高雄律師刑事法律專欄─違反公務員執行職務不得濫權而假借權力之規定者,必與其地位或職務而對該項事務有指揮監督之權限相關,始成立圖利罪

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最高法院 裁判書 — 刑事類

【裁判字號】 93,台上,4499
【裁判日期】 930826
【裁判案由】 貪污
【裁判要旨】

查公務員服務法係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守

忠誠、服從、保密、保持品位之義務,暨濫權、經商、推薦關說、

接受招待餽贈、贈送財物等之禁止,與(在職期間與退職後)兼職

之限制之概括性行政規範。公務員違反上開規範,有因失職遭受懲

戒處分之可能,除其行為與刑事處罰之構成要件合致外,不能追訴

處罰。上訴人甲○○、戊○○、丙○○行為後,貪污治罪條例第六

條第一項第五款,於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日先

後修正公布;八十五年十月二十三日修正時,其構成要件修正,將

刑之可罰性限縮在圖私人不法利益;九十年十一月七日修正為「對

於非主管或監督之事務,明知違背法令,利用職權機會或身分圖自

己或其他私人之不法利益,因而獲得利益者。」,除將刑之可罰性

限縮在圖私人不法利益外,其犯罪構成要件並以行為人「明知違背

法令」為必要,並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」,

依立法理由之說明,該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、

職權命令、委辦規則等,對不特定多數人民就一般事項所作對外發

生法律效果之規定而言。該所謂「明知」,係指須具圖利而違背法

令之直接故意,即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思,

客觀上並將該犯意表現於行為,因而獲得利益為要件。易言之,其

違背之法令與圖得利益之間,必須具有相當之關聯性始足當之。又

公務員服務法第六條規定「公務員不得假借權力,以圖本身或他人

之利益,並不得利用職務上之機會,加損害於他人。」此為公務員

執行職務不得濫權之規定,可分為「假借權力」與「利用職務上機

會」兩種型態,得假借權力者,必與其地位或職務而對該項事務有

指揮監督之權限相關。

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